Het Nederlandse faillissementsrecht wordt hervormd, en ook Europees wordt er gesleuteld. Twee voorstellen regelen de positie van werknemers bij een doorstart en het voorkomen van faillissementen middels een deal met schuldeisers. Over beide wetten bestaat veel discussie: over de positie van aandeelhouders en schuldeisers, en over de aantrekkelijkheid van faillissement.
Wie geld leent, moet het ook weer terugbetalen. Lukt dat niet, dan gaat hij of zij, of het bedrijf failliet. Einde oefening. Dat was, in het kort, lange tijd de bikkelharde werkelijkheid van het Nederlandse faillissementsrecht. Maar de toon is aan het veranderen: er is steeds meer aandacht voor het behoud van de waarde van een bedrijf en de werkgelegenheid. Tegelijkertijd moet opportunistisch gebruik van nieuwe regels worden tegengegaan. Twee nieuwe wetten die het faillissementsrecht moeten herzien, zijn daarom momenteel in de maak. De ene wet heeft vooral gevolgen voor de positie van schuldeisers, de andere wet gaat over de positie van werknemers.
Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)
Minister Sander Dekker voor Rechtsbescherming stuurde in het begin van deze zomerde Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa) naar de Tweede Kamer. Dit voorstel gaat over het voorkomen van insolventie, door schulden al voor het echt misgaat, te herstructureren. Tot eind augustus liep de consultatie (waar belanghebbenden commentaar kunnen leveren op het ontwerp) voor de Wet overgang van onderneming in faillissement (Wovo). Doel van deze wet is om de positie van werknemers bij een doorstart steviger te maken. De Wovo bevindt zich in een priller stadium dan de Whoa, en kan nog ingrijpend veranderen.
Aanvankelijk was het de bedoeling om de Faillissementswet helemaal te herzien. Dat bleek te ambitieus, waarop in 2012 het toenmalige ministerie van Veiligheid en Justitie een puntsgewijze aanpak aankondigde van fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van ondernemingen en modernisering. En dat laatste mag ook wel, want de huidige Faillissementswet stamt uit 1893. De fraudebestrijding en modernisering zijn nagenoeg voltooid, het werk zit nog in het reorganisatiedeel. In 2019 nam de EU een richtlijn aan voor faillissementsrecht onder de noemer 'Tweede kans voor ondernemers'. Nederland timmert met de nieuwe wetsvoorstellen volgens die richtlijn aardig aan de weg, maar er is nog veel ruimte voor discussie. Verdwijnt het belang van de schuldeiser niet te veel naar de achtergrond, om maar zo veel mogelijk bedrijven overeind te houden? En wordt insolventie niet té overzichtelijk gemaakt?
Doordrukken herstructurering vóór insolventie
Op het eerste gezicht is de Whoa, die moet helpen onnodige insolventies te voorkomen, een stuk minder controversieel. Nog vóórdat een bedrijf in surseance of faillissement belandt, moeten bestuurders of andere belanghebbenden een deal kunnen maken met een meerderheid van de schuldeisers, die vervolgens door de rechter verbindend wordt verklaard. Zo wordt voorkomen dat individuele crediteuren hun poot stijfhouden en zo een akkoord frustreren. Berucht is het voorbeeld van vrachtwagenbouwer Daf. De Britse banken Barclays, Lloyd's en NatWest blokkeerden daar begin jaren '90 een reddingsplan, terwijl zij relatief kleine schuldeisers waren. Daarop volgde een veel hardere sanering dan aanvankelijk was voorgesteld. Maar ook over deze poot van de Herijking faillissementsrecht wordt al jaren gebakkeleid. Na een eerste consultatie in 2014 bleek dat er nog zo veel anders moest, dat het bijgewerkte voorstel opnieuw werd voorgelegd. Nu lijkt invoering nabij.
Het nieuwe voorstel raakt vooral grote crediteuren, zegt advocaat Reinout Vriesendorp van De Brauw. 'Je moet de kleinere schuldeisers zoals personeel en leveranciers gewoon betalen. Maar de grote financiers, die hebben risico genomen.' Onder de Whoa worden schuldeisers opgedeeld in verschillende klassen. Alle partijen wiens belangen geraakt worden door de voorgestelde herstructurering, hebben stemrecht. Maar als één van die groepen, die bij faillissement 'in the money' zou zijn (en dus veel geld terug zou krijgen), akkoord gaat, kan de deal aan alle schuldeisers worden opgelegd. Als de rechter de herstructurering redelijk acht en goedkeurt ('homologeert') is er geen beroep mogelijk. En dat is terecht, vindt Vriesendorp. '“Deal certainty” is belangrijk, het bedrijf moet verder.
FD
Juli 2019